“通奸罪”的存与废——刑法与婚姻保护的胶着

　　台湾刑法第239条规定——有配偶者而与人通奸者，处一年以下有期徒刑，其相奸者亦同。

　　据台湾《中国时报》2020年5月30日报道，台湾《刑法》已实施85年的“通奸罪”被司法院大法官宣告无效。

　　该解释公布后，标志着从此再无“通奸罪”。

　　但此前的民意调查表明，台湾近九成的民众反对废止“通奸罪”。因此，该解释出台后，立马在岛内引发了不小的讨论。

　　是否废除“通奸罪”引发不小的争议

　　司法院大法官废除“通奸罪”背后的主要逻辑是——“通奸罪”与“保障性自主权”有矛盾，不符合比例原则，应当予以废止。

　　对此，台湾司法院秘书长林辉煌说，“通奸罪”导致的害处大于公益，且追诉通奸罪的过程，让国家公权力长驱直入人民私密领域，严重干预个人私隐。

　　其他支持废止通奸罪的人也说，尽管通奸罪对于婚内出轨有一定的预防和震慑作用，但大多会因证据收集等原因，使得很少有人因为通奸行为而真正入狱。因此，本质上，该罪对维系婚姻关系的帮助十分有限。

　　但是，很多反对的声音认为，很多在婚姻中处于弱势的一方，在没有其他更好的途径下，只能寄希望于法律来讨回属于自己的公道，废除通奸罪，等于变相的鼓励婚内出轨。

　　如果通奸都无罪，那么为什么还要制定一夫一妻制度?结婚证书是不是就是废纸一张?

　　还有人认为，婚内通奸是道德范畴的事情，最多算违反婚姻契约，是民法应该调整的问题。刑法管的太宽，动不动就判刑，有视刑法为儿戏之嫌疑。

　　其实，通奸罪不止台湾有，韩国也有。

　　但韩国于2015年便以“通奸罪侵害民众隐私与自由为由”，废除存续了近62年的通奸罪。

　　“通奸罪”收集证据难、定罪更难

　　从法理上看，废除通奸罪最主要的理由在于：婚姻关系属于平等主体之间的民事法律关系，国家刑罚机器不应该介入婚姻家事中去。

　　不同于普通的民事纠纷，一旦介入刑罚，必涉及证据、定罪以及案件调查、量刑等问题。那在这个过程就很容易触犯到私人领域的隐私与私权。

　　而如何在公权力与隐私权之间找到平衡点是非常难的一件事。

　　比如，很多人经常会通过跟踪出轨一方的方式，寻找对方“通奸”的证据;一旦发现对方进入宾馆或者对方家中，便想通过报警的方式，留存证据。

　　但这里有一个问题，警察只有在有“搜索票”的情形下，才可以进入私宅调查取证。而在没有任何手续，只是听凭报警人一面之词的情形下，警察是不会冒着违规的风险，随便闯入民宅的。

　　这也难怪废除通奸罪后，最开心的是基层的民警。

　　据报道，台湾南部一名资深警官曾叙述，他曾被情绪失控的原配逼着破门，只为了逮到另一半可能在房内与小三偷欢。他无论怎么解释说“没有搜索票，不可能破门”，但对方完全听不进去，反而指责他不作为，他有苦难言。

　　所以，虽然好多人企图通过通奸罪来惩罚出轨的一方，但往往都因为证据收集、证据采纳等问题不了了之。

　　比如，笔者看到一个报道，排骨店的老板娘和老公辛辛苦苦把店面做大做强后，应了那句老话——男人有钱就变坏。老板不出意外的出轨了，而且还将店里的钱转给了第三者。

　　这下老板娘气坏了，雇请了私人侦探，在老板车内安装GPS定位器，想跟踪、拍摄老板的出轨行为，并想以此作为证据，惩罚不忠的另一半。

　　没想到，老板在一次偶然洗车的时候，发现了GPS定位器，并马上报警。

　　结果，老板娘和私人侦探都被警察带走了不说，这种通过非法方式采集的证据也不会被法官所认可。

　　可以说，在通奸罪的证据收集过程中，很多时候都会赔了夫人又折兵，得不偿失。

　　“通奸罪”无法有效保护婚姻

　　通奸罪的主要目的是维护婚姻和家庭的秩序。

　　但是，缔结婚姻双方本质是一种人身契约，双方对此均有经营义务。

　　一方出轨，很难说受害的一方对此一点过错都没有。

　　夫妻感情是婚姻关系存续的基础，但夫妻感情如人饮水冷暖自知，很多时候，维系感情更多的是靠个人对家庭的责任心、道德感以及契约精神;出轨的那一方，没准也有一肚子委屈要说。而这些，很难在刑法上进行准确的“定罪量刑”。

　　因此，从法律上看，废除通奸罪是大势所趋，刑法与刑罚不应该也无法承担起感情婚姻破裂的责任。

　　民法补强

　　缔结婚姻也是缔结契约，违反契约的一方，应当对此承担相应的“违约”责任。

　　但大多数人在发现对方有外遇后，是不会淡定的坐在桌前与对方推心置腹的“协商和解”。

　　更多是开始打、闹、离，鲜少和平分手，这也是就是为什么大部分民众反对废除通奸罪的主要原因——受害一方都希望通过刑罚惩罚不忠的一方。

　　所以废除通奸罪后，民法应当发挥应有的作用，通过制定更为具体、详细的规范，对婚内出轨的行为进行规范、惩戒。

　　比如，如果婚内发现对方有通奸行为，那么受害一方有权要求对方立即停止侵害;有权利要求出轨一方在离婚财产分割时少分或者不分财产;在争夺孩子的抚养权时，也应具备一定的优势。

　　此外，第三者明知对方有婚约在身，还故意与之发生关系，主观恶意明显。因此，其应当和出轨一方共同赔偿受害方相应的精神损失费。

　　好好爱自己

　　出轨、外遇都不是法律名词，从人类学观点来看，外遇、出轨是为了延续种族、基因的一种策略。

　　在古代，男性有了外遇之后多用风流倜傥、拈花惹草之类形容词，好像女人天经地义的对此就应该容忍;而同样情形发生在女人身上则大不同，使用的形容词多不堪入目。

　　但好在如今自由平等、自由恋爱的思想下，两性外遇行为都是会受到谴责(但还是对于女性的容忍度要低一些，暂且不表)，所以那些受害者、弱者法律应当重点保护的对象。

　　但是，无论法律如何规定，在婚姻里，我们首先要学会爱自己、学会保护自己。在面对对方出轨时：

　　不要一味自责是不是因为自己做的不够多、不够好才让“他/她”如此选择;

　　不要一味的“恨”;

　　不要因为孩子或者维系婚姻而选择压抑自己、委屈自己;

　　不要因为一时冲动，做出让自己后悔的事情与选择