新《民事证据规定》《委托鉴定审查规定》百问百答

　　第1条：原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。

　　Q1：(新规第1条)什么是起诉条件?什么是符合起诉条件的起诉证据?

　　A：根据《民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)第119条规定，起诉须符合如下条件：1.原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;2.有明确的被告;3.有具体的诉讼请求和事实、理由;4.属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。基于此，符合起诉条件的起诉证据就是指：1.原告的身份证明，诉讼权利能力和诉讼行为能力证据，或代理人代理权证据;2.被告的身份证明;3.作为原告诉讼请求基础的事实理由证据;4.法院有主管和管辖权的证据。

　　第2条：人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。

　　Q2：(新规第2条)法院应采用什么方式向当事人说明举证的要求及法律后果?

　　A：法院须采取书面方式向当事人说明举证要求及法律后果，若法院没有履行说明义务，导致当事人贻误举证时机，当事人以此提起上诉的，上级法院可以原审判决程序违法为由撤销原审判决。

　　Q3：(新规第2条)法官是否有权力分配举证责任?

　　A：举证责任的分配具有法定性，即举证责任是由法律分配而原则上不能由法官分配。旧规第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”新规已删除。

　　第3条：在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

　　在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。

　　Q4：(新规第3条)当事人在非本案诉讼过程中的自认是否适用自认规则?

　　A：新规第3条规定当事人自认条件为“在诉讼过程中”，故只有当事人在本案中的陈述才适用自认规则。当事人在另案或其他场合作出的自认只可作为证据提交，由法官根据证据认证规则来判断其证明力，而非适用自认规则。

　　第4条：一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。

　　Q5: (新规第4条)一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实明确表示不知道或不记得，是否会被认定为拟制自认?

　　A：应区分情形处理。对于并非当事人亲历的事实，当事人陈述“不知”的，不能认定为拟制自认;如确系当事人亲历或者明知的事实，其陈述“不知道或者不记得”，则可适用拟制自认。

　　Q6：(新规第4条)诉讼代理人是否适用拟制自认?

　　A：诉讼代理人的自认必须以明示方式作出，不能是默示，即诉讼代理人不适用拟制自认。理由如下：第一，基于代理制度的性质要求，代理人只有在授权范围内作出积极的意思表示方可对当事人产生约束力;第二，从经验法则的角度，诉讼代理人就对方主张的事实表示沉默，可能系因不了解案情。法院若将该沉默视为自认，则与法院查明案件事实、作出准确判断的最终目的不符。

　　Q7：(新规第4条)就法院对基本事实的询问，诉讼代理人表示“需要进一步与当事人核实”，是否发生拟制自认的法律后果?

　　A：诉讼代理人可能因不了解案件某些事实，庭上无法回答法庭询问，需庭下与当事人核实，因此“需要进一步与当事人核实”的表述不发生拟制自认的后果。若诉讼代理人向当事人核实事实后，仍无明确表态，此时法庭可以将该情形视为当事人不明确表示的情形，对当事人适用拟制自认。

　　第5条：当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。

　　当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。

　　Q8：(新规第5条)新规实施后，授权委托书是否区分一般授权、特别授权?

　　A：区分。此次新规只是在自认环节不再区分一般和特别授权。至于诉讼代理人是否有权代表当事人和解、调解，有无权利提出上诉或反诉等事宜，均须区分一般授权和特别授权。

　　Q9：(新规第5条)授权委托书怎样明确排除委托代理人自认?

　　A：“受托人就事实对委托人不利的自认，委托人均不予认可”“受托人不得对不利于委托人的事实进行自认”这类笼统的表态，是不严谨的。《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》(以下简称《新规理解与适用》)举例“不得代为承认对方当事人陈述”，但此种表述仍过于宽泛，且会严重限制代理人在庭上发言，法官也需时刻区分哪些陈述是代理人有权为之，哪些需要当事人本人表态。因此，需要实践验证，新规关于授权委托书的“明确排除”应如何操作。

　　Q10：(新规第5条)律师如何应对诉讼过程中错误自认的风险?

　　A：为尽量化解律师错误自认的风险，建议普通案件可在庭前与当事人核对事实，重大案件尽量争取进行模拟庭审。如确有必要，可考虑与当事人一同出庭。

　　第6条：普通共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出的自认，对作出自认的当事人发生效力。

　　必要共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他共同诉讼人予以否认的，不发生自认的效力。其他共同诉讼人既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后仍然不明确表示意见的，视为全体共同诉讼人的自认。

　　Q11：(新规第6条)普通共同诉讼中，共同诉讼人中一人作出的自认，是否对未作出自认的其他诉讼人有影响?

　　A：原则上不直接影响。但是，普通共同诉讼中各方诉的标的是同一种类，对于同一种类标的诉讼，有的人说法是A有的人说法是B，显然互相之间是存在冲突的，该冲突会影响法官自由心证。因此，即便是普通共同诉讼，一人自认实际上对其他人或多或少会产生影响。

　　Q12：(新规第6条)必要共同诉讼中，共同诉讼人中一人自认，其他人否认，对自认的人是否发生自认效力?

　　A：必要共同诉讼中，因诉讼标的同一，所以一人自认不仅对他人不发生自认效力，对自认人自己也不发生自认效力。例如，一起遗产继承纠纷案中，老大起诉老二和老三，老大主张父亲曾经把美玉赠与他，美玉不应再作为遗产进行分配。就老大提出的主张，老二说父亲确将美玉赠与老大;但是老三不认可，老三陈述父亲当时只是把美玉交给老大保管，并未赠与，美玉仍应作为遗产分配。此时，老二自认，老三不认可，根据新规，老大还须举证证明父亲将美玉赠与他，其举证责任不能免除。

　　第8条：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定的事实，不适用有关自认的规定。

　　自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。

　　Q13：(新规第8条)哪些事实不适用有关自认的规定?

　　A：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(下称《民诉法解释》)第96条规定的涉及可能损害国家利益、社会公共利益;涉及身份关系;涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼(公益诉讼);当事人有恶意串通损害他人合法权益可能;涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项等事实，不能适用有关自认的规定。

　　第13条：当事人以不动产作为证据的，应当向人民法院提供该不动产的影像资料。

　　人民法院认为有必要的，应当通知双方当事人到场进行查验。

　　Q14：(新规第13条)当事人以不动产作为证据的，应向法院提供该不动产的影像资料，该影像资料是否只能录像，不能拍照?

　　A：影像资料是可以有多种表达方式的，既可以是录制视频，也可以是照片。

　　第15条：当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。

　　当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。

　　Q15：(新规第15条)什么是视听资料的原始载体?

　　A：视听资料储存在模拟信号中，它的载体一般呈现为录影带、录像带、录音带等。

　　Q16：(新规第15条)哪些可视为电子数据的原件?

　　A：新规规定电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。如最始生成、存储数据的电脑硬盘就是电子数据原件，该数据复制到移动U盘上(与原件一致)，或打印成可读物，该U盘、可读物即可视为电子数据的原件。但又恰因电子数据易被删改，所以视为原件的证据与原件证据是否一致，是否直接来源于原件的识别就非常重要。

　　Q17：(新规第15条)主要从哪些方面判断电子副本可视为电子数据原件?

　　A：可以从电子副本是否可准确反映原始数据内容的输出物或显示物;是否具有最终完整性和可供随时调取查用;双方当事人是否对其提出原始性异议;是否经公证机关有效公证、不利方当事人提供不出反证推翻;是否附加可靠电子签名或其他安全程序保障;是否满足法律另行规定或当事人专门约定的其他标准等角度判断。

　　Q18：(新规第15条)手机(电子介质)录音、录像属于视听资料还是电子数据证据?

　　A：《新规理解与适用》载明“视听资料，是指借助录音、录像、电子计算机设备等技术手段所记载和再现的声音、图像、数据等信息资料”“当电子数据这些数字、编码依靠电子信息设备外化成具有思想内容的、直观的、可视可听的声音和影像时，就形成了视听资料”，如上，音、像资料均属于视听资料。但根据《民诉法解释》第116条规定，存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用于电子数据的规定。由此可见，从证据种类而言，存储在模拟信号介质中的音、像资料归属于视听资料证据，而存储在电子介质中的音、像资料归属于电子数据证据，而非仅仅适用于电子数据规则。据此，手机(电子介质)录音、录像应归属于电子数据证据。

　　第16条：当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

　　中华人民共和国领域外形成的涉及身份关系的证据，应当经所在国公证机关证明并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

　　当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。

　　Q19：(新规第16条)域外公证机关有哪些?

　　A：《天津市高级人民法院关于民商事诉讼域外证据审查若干问题的指南》(2018年1月16日)提出：“公证机关指根据该国法律，有权就特定事项履行证明职责的机关或者个人，如公证处、行政机构、自治团体、协会、法院，公证人、法官、行政公职人员、律师、船长等。”可作为参考。

　　Q20：(新规第16条)域外形成的私文书证(不涉及身份关系)是否需经公证?

　　A：不需要，基于普通民商事纠纷产生的普通书证，可以靠当事人质证解决证据真实性问题。

　　第17条：当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。

　　Q21：(新规第17条)外文书证或外文说明资料所附的中文译本是否须随同公证或认证?

　　A：新、旧规“理解与适用”均明确“该外文书证或外文说明资料所附的中文译本，应随同一起公证和(或)认证，或者一起履行其他证明手续。中文译本履行上述程序后，方具有与外文书证或者外文说明资料同等的效力。”虽然实践中，确有认可在域内翻译的情形，但建议严格按照“理解与适用”进行操作。此外，若外文书证是域外形成的私文书证(不涉及身份关系)，不需要公证、认证，其翻译当然可以在域内进行，无需公证，或本身就是域内形成的外文书证，也当然可在域内翻译，无需公证。

　　第19条：当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人人数提出副本。

　　人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，注明证据的名称、份数和页数以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章。

　　Q22：(新规第19条)证据目录中须列举的项目包括什么?

　　A：证据目录中应列明序号、证据来源、证明对象、证据内容、页码等项目。

　　第20条：当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请。

　　申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据名称或者内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实以及明确的线索。

　　Q23：(新规第20条)新规没有对当事人申请法院调查收集证据设置申请条件，是不是只要当事人没有收集到的证据都可以申请法院收集?

　　A：不是，仍需满足《民诉法解释》第94条第1款规定情形，即证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取;涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私;当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据等，当事人才能申请法院调查收集。

　　Q24：(新规第20条)当事人申请法院调查收集证据必须以书面方式进行申请吗?

　　A：《旧规理解与适用》认为对于当事人违反书面形式申请法院调查收集证据的，法院应先行阐明要求，经阐明后当事人仍不补正的，再行驳回申请。但是，《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》(以下简称《民诉法解释理解与适用》)对此有变通，即对于当事人书面申请有困难，或者简易程序无书面申请必要的，法院应将当事人口头申请的内容予以明确记录，由当事人签字或捺印，以此替代书面申请。

　　Q25：(新规第20条)新规视角下，法院不同意当事人调查取证申请的，当事人是否还能向法院申请复议?

　　A：根据旧规第19条第2款规定，若法院不同意当事人调查取证申请，当事人是可以在收到法院通知书的次日起三日内向受理申请的法院书面申请复议一次。但新规将前款规定删除，说明当事人不能再申请复议。

　　第27条：人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。

　　根据当事人的申请和具体情况，人民法院可以采取查封、扣押、录音、录像、复制、鉴定、勘验等方法进行证据保全，并制作笔录。

　　在符合证据保全目的的情况下，人民法院应当选择对证据持有人利益影响最小的保全措施。

　　Q26：(新规第27条)“拍照”是否可继续作为证据保全的方法?

　　A：虽新规第27条第2款列举保全方式时，未再明确罗列“拍照”这一保全方式，但在保全过程中确须拍照的，可以采用拍照方式。