“挂名”担任公司法定代表人会面临哪些法律风险

　　现实生活中，时有发生被亲朋好友等邀请“挂名”担任公司的法定代表人的情况，在中小企业设立过程中或融资担保、P2P等高风险行业尤为突出。一般“挂名”法定代表人不实际履行任何公司职务，也不参与公司的经营运行。有些“挂名”法定代表人甚至与公司、实际控制人或公司股东有书面免责协议。即便“挂名”法定代表人有诸如此类的免责约定，但该免责约定无法对抗公司外部的善意第三人，即挂名法定代表人仍需承担相应法律责任。“挂名”法定代表人责任重、风险高，若与公司无投资利益关系，也不实际参与公司的经营管理决策的，建议最好不要“挂名”担任公司法定代表人，以免得不偿失。以下本文将从多个角度分析“挂名”法定代表人的法律风险，以便读者了解必要的法律知识，防范于未然。

　　一、案情简介

　　王某系某大型私营企业业务员，在工作期间认识了某大老板蔡某，并与蔡某成为了朋友。某天，蔡某找到王某声称自己需成立一家新的公司，因个人原因自己不方便担任公司的法定代表人，故希望王某能够帮忙“挂名”担任这家新公司的法定代表人，并告知王某无需其出资，也不用实际参与公司的经营管理。为了打消王某的顾虑，双方还特意签订了一份《法定代表人免责声明》，同时承诺王某以后每月可以从公司得到3000元作为报酬。王某一时不好推辞便答应了下来，不久也到工商局办理了相关登记手续，正式“挂名”成为这家公司的法定代表人。然而，从去年开始王某陆续收到法院的传票，公安部门的人也不断来找王某调查情况，声称其担任法定代表人的这家公司涉嫌存在经济诈骗行为，依法要求其协助调查。王某感觉到了事情的严重性，等他再去公司找蔡某时，已经无法取得联系，公司也早已人去楼空。

　　二、法定代表人概念

　　公司(法人)在性质上属于法律上拟制的人，其本身并不具有自然状态上的行为能力，其行为只有通过自然人才能得以体现和实施，自然人代表法人的行为最终由法人享有权利并承担相应义务。因此，法人的行为必须通过法定代表人才能显现。《民法总则》第61条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人”;《公司法》第13条规定：“公司的法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记”。综上，法定代表人是指依照法律或法人(公司)章程规定代表法人(公司)行使民事权利，履行民事义务的主要负责人(担任董事长、执行董事或者经理)。

　　理论上，一个不参与公司经营管理的人，不可能也不应成为公司的法定代表人，因其根本就不具备对外代表法人的基本条件和能力。公司的法定代表人应于公司之间存在实质关联性，即法定代表人要参与公司的经营管理，因为公司的法人地位属于法律拟制人格，法人对外开展民事活动需通过其法定代表人进行。实践中，由于工商登记仅做形式审查，而不做实质审查，故导致“挂名”法定代表人的乱象丛生。很多”挂名“法定代表人认为自己只是挂个名而已，况且还有“挂名”报酬可以拿，何乐而不为?事实上，在法律层面“挂名”法定代表人与实际公司法定代表人需承担同样的法律责任。那么，“挂名”法定代表人究竟会面临哪些责任与风险呢?本文将从以下几个方面展开予以分析：

　　三、“挂名”担任法定代表人的潜在法律风险

　　(一)民事法律责任

　　《民法总则》第62条：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”;

　　《公司法》第147条：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”;

　　《公司法》第149条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”;

　　《公司法》第152条：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”;

　　综上，若法定代表人违反忠实、勤勉义务，损害了公司、股东利益的，需对公司或股东承担损害赔偿责任。一般情况下，公司以其自身的财产为限对外承担还款责任，但如果实际控制人操纵公司时，又有虚构出资、抽逃出资等行为，或者在诉讼过程中有隐匿、转移资产，或未经清算擅自处分财产等行为，那么“挂名”法定代表人也需承担相应的民事赔偿责任。另外，当公司进入破产程序、被申请强制执行或欠缴税款时，在特定情形下，司法、行政机关有权对法定代表人采取相应强制措施，如罚款、拘留等。

　　(二)刑事法律责任

　　我国《刑法》规定的某些罪名中，除了对单位进行处罚外，还可能追究“直接负责的主管人员和其他直接责任人”的刑事责任。对于“直接负责的主管人员”的具体范围，在司法实践中通常会将法定代表人认定属于单位“直接负责的主管人员”，并据此判定法定代表人对公司的行为承担刑事责任。

　　若公司实际控制人利用公司实施经济犯罪行为的，如合同诈骗、非法吸收公众存款等，“挂名”法定代表人虽未直接参与以上行为，但有证据能证明其明知公司实际控制人利用公司实施上述犯罪行为，却不加阻止或放任实际控制人的犯罪行为的，则“挂名”法定代表人很可能也需承担相应的刑事责任。实务中涉及的常见罪名有：

　　1.工程重大安全事故罪、重大责任罪(《刑法》第137条、第134条)

　　建筑、矿山等企业更容易触犯工程重点安全事故罪。以建筑行业为例。一旦发生安全事故，建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;后果特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。如天津港“8.12”特大火灾爆炸案，天津瑞海公司的董事长、法定代表人于学伟就因数罪并罚被判处死缓。

　　2.生产、销售伪劣商品类犯罪(《刑法》第140条至第148条)

　　包括生产、销售假药、劣药、食品、农药、化妆品等。在这类单位犯罪中，将追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，刑罚最重至死。食品犯罪是目前打击的重点，如“三鹿奶粉”案件中，董事长兼总经理田文华作为单位负责人被处无期徒刑。

　　3.走私类犯罪(《刑法》第151条至第153条)

　　包括走私普通货物、物品罪、走私文物罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、走私淫秽物品罪、走私废物罪等。法定代表人涉及走私普通货物、物品罪的案例比较常见。

　　4.妨害对公司、企业的管理秩序罪(《刑法》第158条至第169条)

　　包括虚报注册资本罪;虚假出资、抽逃出资罪;向公司、企业人员行贿罪。

　　5.非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪(《刑法》第176条、第192条)。

　　非法吸收公众存款罪近几年特别高发，特别是在我国沿海经济较发达地区。如浙江本色集团吴英集资诈骗案，2012年浙江高院重审后，依法改判死缓。

　　6.危害税收征管罪(《刑法》第201条至第212条)

　　比较常见的罪名，包括偷税罪;逃避追缴欠税罪;骗取出口退税罪;虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税等。

　　7.扰乱市场秩序罪(《刑法》第221条至第231条)

　　包括损害商业信誉、商品声誉罪;合同诈骗罪;非法经营罪;强迫交易罪;伪造、倒卖伪造的有价票证罪;非法转让、倒卖土地使用权罪。

　　8.拒不支付劳动报酬罪、拒不执行判决、裁定罪(《刑法》第276条、第313条)

　　近年来各部门加强司法执行力度，依法严惩有能力而拒不履行生效判决、裁定的被执行人，以确保人民法院的生效判决、裁定依法有效执行。若单位触犯该罪的，可对其判处罚金，并对直接负责的主管人员或其他直接责任人员进行处罚。

　　(三)行政法律责任

　　在行政管理领域，针对某些公司实施的不合法、不合规行为，行政管理部门是有权对公司法定代表人采取行政强制措施或处罚措施的，尤其是在公司工商登记与税务缴纳领域。

　　《民法通则》49条：“企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：1 、超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的;2 、向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的;3 、抽逃资金、隐匿财产逃避债务的;4 、解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的;5、 变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的;6、 从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。”

　　《税收征收管理法》第44条：“欠缴税款的纳税人或者他的法定代表人需要出境的，应当在出境前向税务机关结清应纳税款、滞纳金或者提供担保。未结清税款、滞纳金，又不提供担保的，税务机关可以通知出境管理机关阻止其出境。”

　　(四)其他责任

　　1.被列入失信被执行人名单

　　《民事诉讼法》第255条：“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。”;

　　《最高院关于适用<民事诉讼法>执行程序若干问题的司法解释》第37条：“被执行人为单位的，可以对其法定代表人、主要负责人或者影响债务履行的直接责任人员限制出境。”;

　　因此，在公司不履行法律文书确定的义务而被申请强制执行时，人民法院可以对法定代表人采取相应强制措施如限制高消费、限制乘坐飞机、高铁等，并列入失信被执行人名单。

　　2.影响自己创业

　　《企业法人法定代表人登记管理规定》第4条：“担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理，并对该企业的破产负有个人责任，自该企业破产清算完结之日起未逾三年的;担任因违法被吊销营业执照的企业的法 定代表人，并对该企业违法行为负有个人责任，自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的，不得担任法定代表人，企业登记机关不予核准登记。”

　　3.董监高任职限制

　　《公司法》第146条：“担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。”

　　四、律师建议

　　公司法定代表人要规避法律风险，关键是要依照法律、公司章程的规定行履行职责，尽职尽责的维护公司利益，履行忠实、勤勉义务。即便“挂名”法定代表人与公司实际控制人或各股东之间有类似“挂名法定代表人不参与经营和管理，不承担相应的责任”的免责约定，该约定也仅在双方之间内部有效，对外并不具有法律效力，不得对抗善意第三人。因此，律师在此建议在担任“挂名”法定代表人时需谨慎谨慎再谨慎，以免在公司赚钱时分红轮不到自己，但在公司发生经营风险或被追究责任时挡责却在前，成为“替罪羊”。

　　如果已经“挂名”担任了公司的法定代表人，那么一旦发现公司经营情况恶化或存在违法行为等的，则应积极要求退出公司，及时抽身。律师建议先与公司协商要求退出公司并办理工商变更或涤除登记。若无法协商一致的，“挂名”法定代表人可以通过律师向公司发《律师函》要求其办理变更或涤除登记。若公司仍不愿意配合的，那么应积极准备相应证据，及时向人民法院提起“请求变更公司登记”之诉，最终通过人民法院强制公司、股东配合完成工商变更登记。